Opinião
Marcelo Buffon
Algumas controvérsias jurídicas estendem-se por longos anos, causando um sentimento de insegurança e estranheza, bem como maximizando a complexidade da tributação brasileira. Às vezes, parece incompreensível que tais controvérsias existam e que tantos juristas não consigam perceber a singeleza da solução. Esse parece ser o caso da indevida exigência de Imposto sobre Serviços (ISS), relativamente à operação denominada de “industrialização por encomenda”.
Desde o advento da Lei Complementar nº 116/03, alguns municípios entendem que sobre a referida operação deve incidir o ISS, sob o argumento que a nova redação do item 14.05 da lista anexa à referida lei teria permitido a cobrança de tal exação, em qualquer operação desta natureza, independentemente do destino dos produtos industrializados.
Ocorre que, a denominada “industrialização por encomenda” não se confunde com prestação de serviços, pois ela é realizada por um estabelecimento industrial, por encomenda de outro estabelecimento, comercial ou industrial. Em vista disso, tal operação está compreendida dentro do campo de incidência do ICMS/IPI, e não do ISS. Tanto é verdade, que está submetida, obrigatoriamente, ao Diferimento do ICMS, nos termos do artigo 1º do Livro III, combinado com o Item I e II da Seção I, do Apêndice II do Regulamento do ICMS do Rio Grande do Sul. Inclusive, se a operação for realizada sob a encomenda de empresa cujo estabelecimento esteja situado em outra Unidade da Federação, haverá o destaque normal do ICMS em relação à parcela agregada (indevidamente denominada de mão de obra).
O ISS, por sua vez, é o imposto de competência dos municípios que incide sobre bens que não sejam “produtos” ou “mercadorias”, ou seja, como a própria denominação menciona, o imposto incide, exclusivamente, sobre a prestação de serviços, não compreendidos no âmbito de incidência do ICMS. A única hipótese em que operação acima mencionada submete-se à incidência do ISS – e não do ICMS – é aquela na qual as mercadorias se destinam ao uso ou consumo do encomendante (quando os “objetos quaisquer”, referidos na parte final do item 14.05 da Lista Anexa a Lei Complementar Federal 116/2003, não venham a fazer parte de produto ou mercadoria, em nova operação de circulação). Nessas operações, faz-se necessário, inclusive, emitir nota fiscal de prestação de serviços, com vistas ao recolhimento do ISS ao município.
Não obstante o exposto, o entendimento que, até o momento, prevalecia no Superior Tribunal de Justiça – STJ apontava para possibilidade de exigência tanto do ICMS/ IPI como do próprio Imposto sobre Serviços. Por se tratar de uma matéria eminentemente constitucional – competência tributária – cabia ao Supremo Tribunal Federal, porém, dar a palavra final sobre o assunto.
Em vista disso, em 3 de abril de 2014, foi proferida decisão da Suprema Corte que muda radicalmente o entendimento jurisprudencial até então majoritário no STJ. Esta decisão anulou lançamento fiscal lavrado pelo município de São Leopoldo sobre o assunto em tela. Embora o caso em questão envolvesse uma empresa metalúrgica, o STF adotou o mesmo entendimento acerca da não incidência do ISS para o setor gráfico.
Em decorrência do exposto, confirma-se na mais alta corte do Judiciário brasileiro o entendimento, segundo o qual, é inconstitucional a exigência, pelos municípios, do Imposto sobre Serviços nas operações de industrialização por encomenda, eis que isso implica a exigência de um imposto sobre uma operação alheia à competência tributária do ente público municipal